Долг бегством красен? Должник. Из края в край перелетая «Эта практика порочна и незаконна»

22 марта 2013, 19:05 3738

защита прав кредитораПрава кредиторов в России защищены слабо, утверждают эксперты. Подчас недобросовестному предпринимателю достаточно перерегистрировать свою фирму в другой регион, чтобы избежать выплаты долгов. Очевидно, законодателям стоит обратить внимание на существование этой лазейки, равно как и прочих способов ухода от ответственности перед деловыми партнерами.

- Насколько распространена практика перерегистрации фирм-должников из региона в регион в целях избежать расплаты с кредиторами?

Дмитрий Жданухин, президент Ассоциации корпоративного коллекторства:

- Такая практика достаточно распространена наряду с присоединением организаций-однодневок к подобным же организациям в других регионах и просто сменой участников и руководителя юридического лица на "номиналов", т.е. лиц фактически не осуществляющих функции участниками или руководителя. По моему мнению, таким образом защищают от взыскания долгов где-то треть предпринимателей, которые попадают в проблемную финансовую ситуацию или просто недобросовестны.

Отдельно стоит отметить, что в другие регионы "переезжают", меняя названия иногда организации, входящие в крупные холдинги, а не только предприятия малого и среднего бизнеса.

Полина Кузнецова, адвокат юридической фирмы «Кобзев и партнёры»:

- Практика перерегистрации фирм из региона в регион чрезвычайно распространена. При этом, конечно, предусмотрена процедура сверки налоговых задолженностей, но как правило собственник уже "левый" и бывшие хозяева спокойно достигают своей цели – избавиться от фирмы.

Елена Денисова, руководитель коммерческой практики, юридическая фирма «Клифф»:

- Практика перерегистрации фирм-должников из региона в регион достаточно распространенна. Подобного рода услуги на рынке пользуются широким спросом. Однако спрос на них рождается от недобросовестных собственников компаний, а предложения предоставляют недобросовестные консультанты. По нашему мнению, эта практика порочна и незаконна.

Стоит оговориться, что консультанты, предлагающие «перевести» компанию из региона в регион и «решить вопрос с долгами», забывают предупредить своих клиентов о следующих рисках совершения подобных действий, а именно:

1. Компанию, которую решили «перевести в регион», почти всегда превращают в «фирму-однодневку». Какие риски это несет для собственников, принявших такое решение? Вплоть до уголовной ответственности. Как?

Основные методы перевода компании из региона в регион это:

  • Слияние с фирмой-однодневкой;
  • Приобретение 100% доли в «сливаемой» компании фирмой-однодневкой;
  • Цепочка таких слияний и приобретений;
  • Изменение места регистрации каждые 2-3 месяца и действия по вышеописанной схеме.

Примечание: под компанией-однодневкой в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговой отчетности и т.д.

Налоговые органы быстро и эффективно вычисляют фирмы однодневки и подобные «сомнительные» сделки, используя собственные наработки, навыки, а также письменные рекомендации ФНС РФ и МинФина РФ.1 Последствием будет налоговая проверка компании, переведенной в регион одним из вышеуказанных способов, и поступление неоднократных запросов о вызове бывших собственников и топ-менеджеров на допрос в качестве свидетелей при проведении проверки. По итогам проведенной проверки налоговые органы будут вправе передать материалы в прокуратуру для выявления фактов наличия уголовно-наказуемых деяний.

Примечание: Если с 07.12.2011 года создание, реорганизация и использование фирм-однодневок попадало только в сферу интересов налоговых органов и зону административной ответственности, то после 07.12.0211 года - это уже сфера интересов правоохранительных органов и зона уголовной ответственности (ст.173.1 и 173.2 УК РФ).

2. Решение о переводе компании из региона в регион не решает проблем и не предоставит возможности «избежать расплаты с кредиторами». В случае если кто-либо из кредиторов «задастся» целью получить с должника задолженность, у него есть право обратиться в правоохранительные органы с заявлением о проведении проверки и возбуждении уголовного дела в отношении бывших собственников компании и ее должностных лиц по признакам, предусмотренными УК РФ:

  • ст.159 Мошенничество;
  • ст.159.4 Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности;
  • ст.177 Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности, и прочие составы.

мнение Дмитрия Жданухина- Существуют ли в законодательстве механизмы борьбы с этим явлением? Способна ли арбитражная система адекватно оценивать добросовестность должника или конкурсного управляющего?

Дмитрий Жданухин:

- Попытка бороться с этим явлением через изменение уголовного законодательства имела скорее PR-эффект. Реально ст. 173.1 УК РФ "Незаконное создание юридического лица" нормально не работает и работать не может, т.к. есть недостатки в определении "номинала" как лица веденного в заблуждение, а обычно эти современные зиц-председатели Фунты вполне понимают на что идут. Собственно перерегистрация в другой вообще под этот состав не подпадает. Практика показывает, что эффективнее бороться с этим явлением с помощью внесудебных методик корпоративного коллекторства, когда создается правомерная угроза продолжению бизнеса через другие организации предпринимателей, которые "слили" одну из своих компаний с долгами.

 

Полина Кузнецова, адвокат юридической фирмы «Кобзев и партнёры»:

- Законодательно установленный механизм есть, а именно, признавать ничтожной сделку купли-продажи такой доли (долго, трудно и не особо перспективно). Привлечение бывшего руководителя к ответственности за мошенничество тоже вроде бы механизм, но практически недействующий.

Для того чтобы адекватно оценить платежеспособность, необходим целый комплекс процедур, которые теоретически доступны арбитражу, но всё же не являются достаточными. В частности, иногда стоит проверить и платежеспособность супруга учредителя – арбитраж этого не сделает, наличие имущества за рубежом - нет механизмов поиска у арбитража! С этим справится только частный детектив или органы внутренних дел (путем запроса телефонных звонков, пересечений границы и т.д.). Всё же какой-то механизм у суда, безусловно, есть. Неповоротливый только.

Елена Денисова, руководитель коммерческой практики, юридическая фирма «Клифф»:

Единственный законный способ для должника «уйти» от долгов или минимизировать расчеты с кредиторами - это объявление о своей несостоятельности (банкротстве) и инициирование процедуры банкротства.

В соответствии с положениями п.2 ст. 3 ФЗ от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Согласно положениями ст. 9 названного Закона руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

  • удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;
  • органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;
  • органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;
  • обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;
  • должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;
  • в иных случаях, предусмотренных названным Законом.

В таких случаях заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

арбитражная система РоссииСпособна ли арбитражная система адекватно оценивать добросовестность должника или конкурсного управляющего? На этот вопрос, к сожалению, мы можем ответить «фактически нет».

Несмотря на то, что ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» действует давно и неоднократно подвергался доработкам и переработкам, вопрос об оценке добросовестности должника и арбитражного управляющего не возникал. Способна ли арбитражная система адекватно оценить добросовестность этих участников? Нет. У нее нет механизма, способа, разъяснения, в конце концов, права на эти действия.

Оценка добросовестности должника и действий арбитражного управляющего, назначенного конкурсным управляющим (полагаем, что оценке могут быть подвержены исключительно действия арбитражного управляющего, но не он сам), являются субъективными.

Оценка добросовестности должника осуществляется арбитражным управляющим. В процедуре банкротства арбитражный управляющий проводит самостоятельную оценку, с привлечением необходимых специалистов, наличия/отсутствия признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, анализ финансовой деятельности должника и формирует собственное мнение о добросовестности должника. Арбитражный управляющий является независимым, привлеченным специалистом, отвечающим за свои действия, как своим статусом арбитражного управляющего, так и финансовыми средствами. В связи с этим, законодатель, исходя из добросовестности действий арбитражных управляющих, не создал эффективного механизма проверки добросовестности должника, полностью полагаясь на мнение арбитражного управляющего, как полномочного и квалифицированного специалиста (эксперта) и его мнение.

Примечание: в соответствии с положениями ст.20 ФЗ «О несостоятельности (банкротства) страхование ответственности арбитражного управляющего является одним из основополагающих критериев возможности его работы.

Конкурсные кредиторы, фактически не имеют механизмов и рычагов проверки и установления достоверности фактов недобросовестности должника, кроме принятия или не принятия отчета арбитражного управляющего по итогам проведенной им с должником работы.

Относительно вопроса оценки добросовестности арбитражного управляющего, можно сказать следующее.

У конкурсных кредиторов есть право не согласиться с мнением арбитражного управляющего и оспорить принятые им решения (например: об отсутствии в действиях должника признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, или оспорить действия арбитражного управляющего, повлекшие причинение убытков должнику), а также признать действия арбитражного управляющего недобросовестными и привлечь его к материальной ответственности. Однако это достаточно сложный и длительный процесс и не всегда эффективный инструмент.

Жалоба на действия арбитражного управляющего может быть подана кредитором, полагающим, что действия арбитражного управляющего являются недобросовестными или влекущими негативные последствия для него. Жалоба рассматривается арбитражным судом. Для того, чтобы арбитражный суд удовлетворил жалобу кредитора, она должна содержать достоверные и документально подтвержденные:

  • факты действительности и неопровержимости нарушения прав и законных интересов кредиторов (в первую очередь имущественных);
  • или факты несоответствия действий арбитражного управляющего законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);
  • или факты несоответствия действий арбитражного управляющего требованиям разумности или добросовестности.

Примечание: Факт несоответствия действий арбитражного управляющего требованиям разумности или добросовестности наиболее легкий факт в доказывании, но и наиболее редкий проступок арбитражных управляющих. Такими фактами, могут быть, например: если арбитражный управляющий для проведения обязательного финансового анализа состояния должника или оценки имущества должника1, характеризующего свою деятельность как «субъект малого бизнеса», привлекает крупную консалтинговую/аудиторскую компании (из Топ 5, например). Однако при таких обстоятельствах доказать факт разумности расходов можно, если эта аудиторская компания, например, аккредитована при СРО, в котором состоит арбитражный управляющий, и иных аудиторских компаний нет.

Самостоятельно оспорить сделки должника для кредитора тоже практически невозможно, поскольку это является обязанностью арбитражного управляющего.

Чтобы понудить арбитражного управляющего к оспариванию той или иной сделки должника, которая, по мнению кредитора, является сомнительной или самостоятельно оспорить сделку кредитор должен пройти следующие стадии:

1. направить требование арбитражному управляющему о необходимости организации собрания кредиторов для решения вопросов об обязании арбитражного управляющего оспорить ту или иную сделку должник или требование непосредственно арбитражному управляющему и в комитет кредиторов (при его наличии).

Как правило, на такие требования кредиторы получают отказ от арбитражного управляющего.

2. Если получен отказ, то необходимо обратиться в суд с требованием об отстранении арбитражного управляющего в связи с невыполнением им своих обязанностей, предусмотренных ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

3. Получив отказ в арбитражном суде, уведомив должника и арбитражного управляющего об инициировании процедуры оспаривания той или иной сделки должника, кредитор может обратиться в суд с соответствующим исковым заявлением.

Согласитесь, долгая работа, которая может привести к нулевому результату.

Таким образом, пока законодательство отдает приоритет мнению и полномочиям арбитражного управляющего и не дает кредиторам реальных рычагов контроля и воздействия на него, оценка добросовестности арбитражного управляющего является сомнительной, а критерии добросовестности - личным мнением каждого из участников процедуры банкротства.



Мнения и комментарии по теме
Комментарии
{**}